Blog juridic de Bucuresti

Începând cu 2 iulie 2010 a intrat în vigoare OUG nr. 76/2010 care a modificat OUG nr. 34/2006 prin introducerea art. 278 indice 1, în scopul sancţionării operatorilor economici care contestau rezultatul atribuirii către un alt ofertant, considerat de legiuitor în preambulul actului normativ a fi un comportament abuziv, doar de tergiversare a aplicării procedurii. Cuprinsul art. 278 indice 1 din OUG nr. 34/2006 este următorul:

(1) În măsura în care Consiliul respinge contestaţia, autoritatea contractantă va reţine contestatorului din garanţia de participare în raport cu valoarea estimată a contractului următoarele sume:

a) între 63.000 lei şi 420.000 lei inclusiv – 1% din această valoare;

b) între 420.001 lei şi 4.200.000 lei inclusiv – 4.200 lei + 0,1% din ceea ce depăşeşte 420.001 lei;

c) între 4.200.001 lei şi 42.000.000 lei inclusiv – 7.980 lei + 0,01% din ceea ce depăşeşte 4.200.001 lei;

d) între 42.000.001 lei şi 420.000.000 lei inclusiv – 11.760 lei + 0,001% din ceea ce depăşeşte 42.000.001 lei;

e) între 420.000.001 lei şi 4.200.000.000 lei inclusiv – 15.540 lei + 0,0001% din ceea ce depăşeşte 420.000.001 lei;

f) peste 4.200.000.001 lei – 19.320 lei + 0,00001% din ceea ce depăşeşte 4.200.000.001 lei.

(2) În măsura în care instanţa competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestaţiei, autoritatea contractantă are obligaţia de a returna contestatorului sumele prevăzute la alin. (1), în cel mult 5 zile lucrătoare de la data pronunţării deciziei instanţei de judecată.

La o analiză mai atentă a acestor noi prevederi, şi prin prisma Deciziei Curţii Constituţionale nr. 1354/20.10.2010, rezultă că art. 278 indice 1 din OUG nr. 34/2006 instituie un regim discriminatoriu nejustificat între operatorii economici care depun contestaţii înainte de data depunerii ofertelor, în funcţie de data la care CNSC soluţionează contestaţia. În acest sens:

–         dacă CNSC respinge contestaţia înainte de depunerea ofertelor şi a garanţiei de participare, autoritatea contractantă nu poate reţine nicio sumă de bani, întrucât garanţia de participare din care această sumă se reţine nu a fost încă depusă;

–         dacă CNSC dă o soluţie de respingere a contestaţiei după depunerea ofertelor, autoritatea contractantă va reţine sumele de bani prevăzute de art. 278 indice 1 din OUG nr. 34/2006 din garanţia de participare depusă de ofertant.

Astfel, operatori economici care au depus contestaţii în acelaşi timp, urmând aceeaşi procedură prevăzută de OUG nr. 34/2006, vor beneficia de un tratament juridic diferenţiat, unii suferind o pierdere prin reţinerea unei sume de bani din garanţia de participare, alţii nesuferind această pierdere, din motive independente de voinţa lor, legate doar de data soluţionării contestaţiei de către CNSC. Prin urmare, dispoziţiile art. 278 indice 1 din OUG nr. 34/2006 instituie o inechitate, fără o motivare temeinică, obiectivă şi raţională, deşi OUG nr. 76/2010 este motivată de evitarea comportamentului necorespunzător din partea operatorilor economici care introduc contestaţii abuziv şi care tergiversează aplicarea procedurii.

Curtea Constituţională a statuat în mod constant în jurisprudenţa sa că situaţiile în care se află anumite categorii de persoane trebuie să difere în esenţă pentru a se justifica deosebirea de tratament juridic, iar această deosebire trebuie să se bazeze pe un criteriu obiectiv şi rezonabil.

În situaţia de faţă, tratamentul juridic diferit aplicat operatorilor economici care introduc contestaţii înainte de data depunerii ofertelor este determinat de celeritatea cu care a fost soluţionată cererea de către CNSC, prin pronunţarea unei decizii înainte ori după data depunerii ofertelor şi, în mod corespunzător, a depunerii garanţiei de participare. Stabilirea unui asemenea criteriu, aleatoriu şi exterior conduitei operatorului economic în cauză, este în contradicţie cu principiul egalităţii în faţa legii, consacrat de art. 16 alin. (1) din Constituţie, conform căruia, în situaţii egale, tratamentul juridic aplicat nu poate fi diferit.

Astfel, durata soluţionării unei contestaţii de către CNSC depinde de o serie de factori ce ţin de voinţa însăşi a autorităţii contractante ori a CNSC, cum sunt:

–         decizia CNSC de a aştepta sau nu înainte de a demara soluţionarea contestaţiei, conform art. 274 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, ca autoritatea contractantă să transmită punctul său de vedere;

–         decizia autorităţii contractante de a transmite CNSC punctul său de vedere, documentele edificatoare şi copia dosarului de achiziţie înainte de expirarea termenului de aşteptare, după care poate să încheie legal contractul, potrivit art. 274 indice 1 din OUG nr. 34/2006;

–         obligaţia CNSC de a soluţiona contestaţia doar după primirea dosarului achiziţiei publice de la autoritatea contractantă, conform art. 276 din OUG nr. 34/2006;

–         în situaţia în care rezultatul procedurii a fost deja comunicat, obligaţia CNSC de a aştepta, conform art. 274 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, ca autoritatea contractantă să transmită documentele edificatoare şi dosarul achiziţiei publice în termenul legal, adică cu minim 3 zile lucrătoare de la data la care autoritatea contractantă poate încheia în mod legal contractul;

De asemenea, în cazul introducerii unei contestaţii, data depunerii ofertelor depinde de o serie de factori, cum ar fi:

–         decizia autorităţii contractante de a suspenda procedura de atribuire, neintervenind o suspendare de drept, conform art. 256 indice 1 alin. 3 din OUG nr. 34/2006;

–         decizia CNSC de a suspenda procedura de atribuire, potrivit art. 275 indice 1 din OUG nr. 34/2006.

Prin urmare, perceperea sau nu a sumei penalizatoare din garanţia de participare depinde de factori ce nu ţin de voinţa operatorului economic contestator, ci se datorează unor alte circumstanţe ce ţin de organizarea autorităţii contractante ori care nu asigură o obiectivitate, autoritatea contractantă fiind direct interesată în perceperea penalităţii şi, deci, în întârzierea unei soluţii a CNSC astfel încât să intervină după data depunerii ofertelor.

O atare situaţie nu face decât să confirme jurisprudenţa Curţii Constituţionale, care a statuat că „violarea principiului egalităţii şi nediscriminării există atunci când se aplică un tratament diferenţiat unor cazuri egale, fără să existe o motivare obiectivă şi rezonabilă, sau dacă există o disproporţie între scopul urmărit prin tratamentul inegal şi mijloacele folosite“.

În concluzie, prevederile art. 278 indice 1 din OUG nr. 34/2006 contravin prevederilor art. 16 alin. 1 din Constituţia României, „Cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări”, deoarece instituie un tratament juridic diferenţiat nejustificat unor operatori economici aflaţi în aceeaşi situaţie.

* * *