Blog juridic de Bucuresti

Un instrument foarte util atât autorităţilor publice, cât şi operatorilor economici care participă la licitaţii pentru contracte finanţate din fonduri europene a fost publicat recent. Iată-l în cele ce urmează:

ORDIN nr. 543 din 4 iunie 2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice

 

Având în vedere prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale Hotărârii Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare,

 

în temeiul prevederilor art. 8 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 43/2013 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Fondurilor Europene, art. 12 alin. (7) din Hotărârea Guvernului nr. 1/2013 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, art. 13 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 48/2013 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice şi pentru modificarea unor acte normative în domeniul mediului şi schimbărilor climatice, cu modificările şi completările ulterioare, art. 9 alin. (6) din Hotărârea Guvernului nr. 47/2013 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Economiei, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 din Hotărârea Guvernului nr. 10/2013 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Muncii, Familiei, Protecţiei Sociale şi Persoanelor Vârstnice, cu modificările şi completările ulterioare, art. 5 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 24/2013 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Transporturilor şi al art. 11 alin. (7) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 96/2012 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administraţiei publice centrale şi pentru modificarea unor acte normative, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2013, cu modificările şi completările ulterioare,

 

ministrul fondurilor europene, viceprim-ministrul, ministrul dezvoltării regionale şi administraţiei publice, ministrul mediului şi schimbărilor climatice, ministrul economiei, ministrul muncii, familiei, protecţiei sociale şi persoanelor vârstnice şi ministrul transporturilor emit următorul ordin:

 

———Art. 1

Se aprobă Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, prevăzut în anexă.

———Art. 2

– Anexa face parte integrantă din prezentul ordin.

———Art. 3

Prezentul ordin se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

-****-

Ministrul fondurilor europene,

Eugen Teodorovici

 

Viceprim-ministru, ministrul dezvoltării regionale şi administraţiei publice,

Nicolae-Liviu Dragnea

 

Ministrul mediului şi schimbărilor climatice,

Rovana Plumb

 

p. Ministrul economiei,

Adrian Ciocănea Teodorescu,

secretar de stat

 

Ministrul muncii, familiei, protecţiei sociale şi persoanelor vârstnice,

Mariana Câmpeanu

 

Ministrul transporturilor,

Relu Fenechiu

 

ANEXĂ: GHID privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice

 

CAPITOLUL I: Riscuri

(1)În aplicarea legislaţiei privind achiziţiile publice în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii finanţate din instrumente structurale au fost identificate o serie de deficienţe, care vor fi tratate după cum urmează:

1.Reducerea nejustificată a termenelor ca urmare a publicării unui anunţ de intenţie:

a)Note generale

Reducerea termenelor-limită de depunere a ofertelor, aferente procedurilor de licitaţie deschisă şi restrânsă, ca urmare a transmiterii spre publicare a unui anunţ de intenţie, este operabilă numai în situaţia în care în conţinutul anunţului de intenţie sunt incluse toate criteriile de calificare şi selecţie, precum şi criteriul de atribuire, regăsite şi la nivelul anunţului de participare.

În ceea ce priveşte factorii de evaluare, în cuprinsul anunţului de intenţie aceştia vor fi detaliaţi doar în măsura în care aceştia se cunosc la momentul transmiterii anunţului de intenţie.

b)Concluzii

Simpla publicare a unui anunţ de intenţie nu poate conduce în mod automat la aplicarea reducerii termenului cuprins între data transmiterii spre publicare a anunţului de participare şi data-limită de depunere a ofertelor.

Simpla afirmaţie că autoritatea contractantă a publicat în anunţul de intenţie toate informaţiile pe care le cunoaşte la momentul transmiterii spre publicare a acestuia nu este suficientă.

 

2.Alegerea unei proceduri accelerate de atribuire a contractului

a)Note generale

Accelerarea procedurilor de licitaţie restrânsă, respectiv negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare poate fi realizată dacă există o justificare a situaţiei de urgenţă ce a impus reducerea termenelor, situaţie ce nu a fost generată de o acţiune sau inacţiune a autorităţii contractante.

Reducerea de termen într-una din etapele procedurii trebuie să fie corelată cu durata celorlalte etape din procedura de achiziţie, inclusiv cu durata alocată semnării contractului şi cu calendarul de implementare a proiectului finanţat.

b)Concluzii

Simpla accelerare a procedurii de atribuire, fără o justificare a situaţiei care a determinat urgenţa, nu poate conduce la reducerea termenelor.

Accelerarea procedurii de atribuire nu poate fi susţinută în măsura în care, din culpa autorităţii contractante generată de inacţiunea acesteia (de exemplu, neformalizarea deciziilor luate de membrii comisiei de evaluare), perioada de evaluare a candidaturilor şi/sau ofertelor şi/sau atribuirea/semnarea contractului s-a prelungit nejustificat.

 

3.Publicarea unor criterii de calificare şi selecţie discriminatorii, insuficient detaliate sau incomplete

a)Note generale

Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt ele prevăzute la art. 176 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, ce au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, nu pot fi utilizate ca factori de evaluare în cadrul criteriului de atribuire “oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

La stabilirea criteriilor de calificare se va avea în vedere ca acestea să fie: obiective, nediscriminatorii şi proporţionale cu complexitatea şi obiectul contractului şi să reflecte posibilitatea concretă a operatorului economic de a îndeplini contractul.

Criteriile de calificare şi selecţie publicate în anunţul de participare trebuie să fie aceleaşi cu cele precizate în documentaţia de atribuire.

b)Greşeli frecvente care trebuie evitate:

– publicarea parţială a criteriilor de calificare în anunţul de participare în raport cu informaţiile cuprinse în documentaţia de atribuire, documentaţie ce cuprinde fişa de date a achiziţiei şi caietul de sarcini.

c)NOTĂ:

Nota de justificare privind alegerea criteriilor de calificare şi selecţie, anunţul de participare şi documentaţia de atribuire trebuie să conţină aceleaşi criterii.

Solicitarea unor criterii prin raportare la o anumită arie geografică restrânsă (de exemplu: o unitate de producţie stabilită în România sau în zona de referinţă a proiectului, o staţie de asfalt situată în limitele judeţului).

Restrângerea artificială a concurenţei prin solicitarea de experienţă similară specifică unui anumit tip de construcţie (de exemplu, construirea de şcoli în loc de construcţii civile).

Solicitarea de dovezi nerezonabile pentru demonstrarea îndeplinirii unui anumit criteriu de calificare (de exemplu, copia facturilor pentru dovedirea îndeplinirii unui anumit nivel al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului).

Restricţionarea competiţiei prin solicitarea unor certificate sau autorizaţii care nu sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (de exemplu, ISO 9001 de la producător).

 

4. Utilizarea criteriului de atribuire “oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” cu includerea unor factori de evaluare nerelevanţi şi/sau necuantificabili

a)Note generale

Factorii de evaluare trebuie să aibă legătură directă cu obiectul contractului de achiziţie publică şi să reflecte avantaje reale şi evidente pe care autoritatea contractantă le poate obţine.

Ponderea stabilită pentru factorii de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului procedurii de atribuire.

Factorii de evaluare şi metodologia de aplicare a acestora trebuie să permită o departajare adecvată a ofertelor şi să evite pe cât posibil aprecierile subiective ale comisiei de evaluare.

b)Greşeli frecvente care trebuie evitate:

– utilizarea ca factor de evaluare a “timpului de remediere a defecţiunilor”, deşi perioada necesară remedierii diferă în funcţie de natura şi tipul defecţiunii şi nu poate fi estimată la momentul procedurii de atribuire;

– utilizarea ca factor de evaluare “înţelegerea caietului de sarcini şi a obiectivelor proiectului”, factor de evaluare ce nu poate fi cuantificat şi care induce aprecieri subiective ale membrilor comisiei de evaluare.

 

5.Excluderea automată a ofertantului cu preţul cel mai scăzut pentru a compensa/a justifica eventualele probleme care pot apărea în derularea ulterioară a contractului, fapt care denotă că proiectul a fost conceput şi pregătit insuficient sau prost.

a)Note generale

Autoritatea contractantă trebuie să verifice ofertele din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică.

Autoritatea contractantă, înainte de a lua o decizie de respingere a unei oferte ce prezintă un preţ neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează să fie furnizat/prestat/executat, are obligaţia de a solicita clarificări (detalii şi precizări semnificative), precum şi de a verifica răspunsurile care justifică respectivul preţ.

Respingerea ofertelor se face ca urmare a încadrării acestora în una sau mai multe dintre circumstanţele prevăzute la art. 36 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, şi nu ca urmare a faptului că preţul ofertat este cel mai scăzut/mic.

 

6.Modificarea anunţului de participare prin clarificări, şi nu prin publicarea unei erate

a)Note generale

Modificarea pe parcursul procedurii a oricăruia/oricăreia dintre elementele/informaţiile obligatorii ale anunţului de participare trebuie publicată sub formă de erată atât în SEAP, cât şi (în funcţie de valoarea contractului) la nivel european, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Modificările aduse informaţiilor cuprinse în anunţul de participare trebuie publicate pe bază de erată, şi nu de clarificări, deoarece pentru asigurarea principiului transparenţei este necesar ca modificările intervenite să fie aduse la cunoştinţa tuturor operatorilor economici.

Modificarea/Completarea criteriilor de calificare şi selecţie, în condiţiile prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, se face obligatoriu prin publicarea unei erate şi cu prelungirea perioadei necesare elaborării candidaturilor/ofertelor.

Prelungirea termenului de depunere a candidaturilor/ ofertelor trebuie, de asemenea, publicată prin erată în SEAP (şi în funcţie de valoarea contractului, la nivel european), întrucât este vorba de modificarea unei informaţii obligatorii a anunţului iniţial.

b)Greşeli frecvente care trebuie evitate:

– publicarea în mod eronat a unei clarificări în loc de erată, motivat de faptul că modificarea criteriilor de calificare a vizat relaxarea cerinţelor impuse iniţial;

– modificarea unor informaţii din anunţul de participare care au impact asupra modului de elaborare a ofertelor, fără publicarea unei erate care să vizeze prelungirea termenului de depunere a ofertelor, astfel încât să existe un timp suficient inclusiv pentru adaptarea ofertelor la noile condiţii.

 

7.Respingerea solicitării de modificare a datei-limită de depunere a ofertelor, la cererea ofertanţilor

a)Note generale

Atunci când stabileşte perioada necesară elaborării ofertelor, autoritatea contractantă trebuie să ţină cont de complexitatea contractului, de cerinţele specifice, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare solicitate.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a prelungi perioada pentru elaborarea ofertelor atunci când:

– acestea nu pot fi elaborate decât după vizitarea amplasamentelor sau după consultarea la faţa locului a unor documente anexă la caietul de sarcini;

– autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a transmite documentaţia de atribuire sau răspunsul la solicitarea de clarificări în termenele-limită stabilite;

– perioada de timp stabilită nu este suficientă pentru elaborarea ofertelor şi/sau pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire, existând solicitări întemeiate/justificate primite din partea operatorilor economici de decalare a datei-limită de depunere a ofertelor.

b)Greşeli frecvente care trebuie evitate:

– stabilirea termenului minim prevăzut de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice pentru elaborarea ofertelor, spre exemplu de 24 de zile, din care o perioadă semnificativă este acoperită de sărbători legale şi, deşi au existat solicitări din partea operatorilor economici de decalare a datei-limită de depunerea ofertelor şi a celei de deschidere, autoritatea contractantă nu le-a dat curs.

 

8. Solicitarea de clarificări în timpul procesului de evaluare a candidaturilor/ofertelor în mod discriminatoriu (nerespectarea principiului tratamentului egal)

a)Note generale

În procesul de evaluare a documentelor de calificare/selecţie şi/sau a ofertelor, comisia de evaluare trebuie să asigure respectarea principiului tratamentului egal între candidaţii/ofertanţii participaţi la procedura de atribuire, respectiv:

– clarificările solicitate cu privire la acelaşi aspect să fie formulate de aceeaşi manieră şi să fie solicitate tuturor candidaţilor/ofertanţilor ale căror oferte necesită respectivele clarificări;

– perioadele de timp necesare elaborării răspunsului de către candidaţi/ofertanţi, cu privire la acelaşi aspect necesar a fi clarificat, trebuie să fie aceleaşi.

Termenul acordat candidaţilor/ofertanţilor pentru transmiterea răspunsului/răspunsurilor la clarificarea/clarificările solicitate de comisia de evaluare trebuie să fie stabilit în funcţie de volumul şi complexitatea informaţiilor necesar a fi furnizate/prezentate.

 

9. Lipsa informaţiilor obligatorii a fi cuprinse la nivelul comunicărilor privind rezultatul procedurii de atribuire, situaţie care duce la depunerea de contestaţii.

 

9.1.Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire transmisă candidaţilor/ofertanţilor respinşi trebuie să cuprindă:

a)motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a candidaturii;

b)motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei, detaliindu-se argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini;

c)data-limită până la care au dreptul de a depune contestaţie.

 

9.2.Comunicarea rezultatului procedurii de atribuire transmisă ofertanţilor necâştigători (cei care au prezentat oferte acceptabile şi conforme, prin urmare admisibile, dar care nu au fost declarate câştigătoare) trebuie să cuprindă:

a)caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei/ofertelor câştigătoare în raport cu oferta lor, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică sau, după caz, ale ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord-cadru;

b)data-limită până la care au dreptul de a depune contestaţie.

 

10. Neacordarea unui interval rezonabil de timp pentru activitatea de evaluare a ofertelor/negocierea modificărilor contractuale

 

CAPITOLUL II: Modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedură de achiziţie publică

SUBCAPITOLUL 1: Ce se înţelege prin modificare substanţială a contractului de achiziţie publică

 

(1)Modificarea substanţială a dispoziţiilor unui contract de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire şi necesită derularea unei noi proceduri de achiziţie publică în conformitate cu legislaţia în domeniul achiziţiilor publice.

(2)Din jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, astfel cum a specificat Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 – 21/05/2012, modificarea unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanţială atunci când, prin această modificare, contractul devine substanţial diferit faţă de cel încheiat iniţial. O modificare este considerată substanţială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiţii:

a)Modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de achiziţie, ar fi permis participarea şi/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant.

b)Modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului.

c)Modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse iniţial.

(3)NOTĂ:

Prin excepţie de la cele mai sus menţionate, o modificare substanţială nu necesită derularea unei proceduri de achiziţie competitivă dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

 

SUBCAPITOLUL 2: Evenimente din cadrul contractului care nu implică modificări substanţiale (ceea ce nu conduce la derularea unei proceduri de atribuire)

 

(1)2.1. Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 – 21/05/2012 menţionează faptul că nu este necesară modificarea contractului de lucrări publice iniţial, în situaţia în care preţul acestuia nu este calculat ca valoare fixă (preţ forfetar), ci este determinat pe baza preţurilor unitare ale cantităţilor estimate de materiale necesare pentru lucrări, şi în cazul în care cuprinde clauze contractuale clare referitoare la:

a)preţurile unitare fixe ale diferitelor tipuri de materiale ce urmează a fi utilizate la execuţia lucrărilor;

b)cantităţile estimate de materiale necesare pentru execuţia lucrărilor, o astfel de estimare fiind realizată de autoritatea contractantă pe baza proiectului iniţial şi a investigaţiilor tehnice aferente; şi

c)”clauze de variaţie”/prevederi contractuale ce indică faptul că preţul final ce urmează a fi plătit va fi determinat doar după execuţia lucrărilor, pe baza cantităţilor exacte de materiale efectiv utilizate (după măsurători) pentru execuţia proiectului (în strictă conformitate cu proiectul şi cerinţele iniţiale), costul acestor materiale fiind calculat pe baza preţurilor unitare fixate în contract.

Aceste clauze sunt prevăzute în documentaţia de atribuire în mod corect de la început, sunt cunoscute pentru toţi operatorii economici şi sunt suficient de precise.

Astfel, în cazul contractului de execuţie de lucrări, măsurătorile referitoare la cantităţile exacte de materiale/articole de lucrări utilizate în timpul execuţiei contractului indică în mod sistematic variaţii marginale pozitive sau negative ale cantităţilor/articolelor de lucrări efectiv utilizate, prin comparaţie cu cantităţile de materiale/articolele de lucrări estimate iniţial de autoritatea contractantă şi nu reprezintă o modificare a contractului.

Aceste variaţii nu reprezintă o modificare a contractului iniţial, ci doar o aplicare a prevederilor contractuale, dacă se respectă în mod cumulativ următoarele condiţii:

– sunt datorate diferenţelor normale dintre estimarea cantităţilor/articolelor de lucrări prevăzute în contracte şi măsurătorile finale exacte şi nu reprezintă rezultatul unei modificări majore şi substanţiale a specificaţiilor tehnice sau a altor cerinţe iniţiale ale autorităţii contractante;

– se reflectă, în conformitate cu clauzele de variaţie, asupra preţului efectiv ce urmează a fi plătit, calculat ca produs al preţurilor fixe unitare (indicate în contract) şi cantităţile exacte de materiale/articolele de lucrări utilizate pentru executarea contractului (exemplu FIDIC, clauzele 12.1 şi 13.1);

– au fost clar anticipate în contract prin “clauze de variaţie”, cunoscute de către toţi ofertanţii, pentru a evita orice modificare discreţionară pe durata execuţiei contractului care ar putea afecta condiţiile competiţiei iniţiale.

Aceste condiţii nu sunt considerate îndeplinite dacă:

– formula de calcul al preţului final ce urmează a fi plătit nu a fost determinată în mod obiectiv în contractul iniţial; sau

– variaţia cantităţilor/articolelor de lucrări care conduce la costuri adiţionale faţă de contractul iniţial nu a fost clar precizată în “clauzele de variaţie”; sau

– modificările sunt substanţiale.

În cazul contractelor de lucrări având o valoare sub 5.000.000 euro, care nu includ “clauze de variaţie”, dar al căror preţ este determinat pe baza preţurilor unitare ale cantităţilor estimate de materiale necesare pentru lucrări, modificările datorate diferenţelor normale dintre estimarea cantităţilor/ articolelor de lucrări prevăzute în contracte şi măsurătorile finale exacte nu reprezintă o modificare a contractului iniţial.

 

(2)2.2. Modificarea nu este considerată substanţială dacă în urma exprimării în termeni monetari valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse şi neprevăzute (definit în devizul general al proiectului), cu condiţia ca respectiva modificare să fie strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului. În cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, evaluarea se face pe baza valorii cumulate a modificărilor succesive.

Dacă modificarea nu este substanţială, autoritatea contractantă aplică clauzele contractuale prevăzute în documentaţia de atribuire sau, după caz, încheie act adiţional cu acordul părţilor.

(3)NOTĂ:

Se va acorda atenţie situaţiilor în care există mai multe modificări minore, dar care cumulate pot conduce la o modificare substanţială a contractului.

 

SUBCAPITOLUL 3: Evenimente din cadrul contractului care implică modificări substanţiale (ceea ce conduce la derularea unei proceduri de atribuire)

 

Atunci când se analizează modificarea unui contract, se va avea în vedere dacă aceasta este substanţială sau nu, având în vedere că, potrivit jurisprudenţei, sunt considerate modificări substanţiale ale contractului situaţiile menţionate la pct. 1.

Dacă modificarea este substanţială, autoritatea contractantă trebuie să reoferteze contractul. Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 – 21/05/2012 menţionează faptul că orice modificare substanţială a termenilor iniţiali ai contractului (nu neapărat a preţului) este asimilată unui nou contract care trebuie reofertat, pentru a evita afectarea condiţiilor iniţiale ale competiţiei. Condiţiile iniţiale ale competiţiei nu se referă doar la preţ, ci, de asemenea, la multe alte elemente (de exemplu, caracteristici ale bunurilor/ serviciilor/lucrărilor achiziţionate, volumul lucrărilor, durata acestora etc.).

De la această regulă există excepţia potrivit căreia autorităţile contractante pot contracta lucrări sau servicii suplimentare, neincluse în contractul iniţial, prin procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, doar dacă astfel de lucrări/servicii suplimentare (care nu au fost incluse în contractul iniţial), datorită unor circumstanţe imprevizibile, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

– atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

– lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

– valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial; (a se vedea art. 122 lit. i) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare);

Pentru calcularea limitei de 20% prevăzute la art. 122 lit. i) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă va lua în calcul doar valoarea serviciilor şi/sau lucrărilor adiţionale, fără a putea deduce serviciile şi/sau lucrările la care s-a renunţat pe parcursul executării contractului.

Autorităţile contractante au sarcina de a dovedi că circumstanţele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare în cazul modificărilor substanţiale au fost îndeplinite.

Cu privire la condiţia particulară referitoare la “circumstanţele imprevizibile”, această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă.

Exemple:

– dezastre naturale;

– noi cerinţe rezultate din adoptarea de noi reglementări legislative;

– condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic etc.

 

CAPITOLUL III: Identificarea conflictului de interese

Noţiunea de conflict de interese trebuie interpretată într-o manieră cât mai largă – “conflict între îndatoririle profesionale şi interesele private ale unui funcţionar public (sau a unei persoane care acţionează în contul unei autorităţi publice), care pot fi percepute de natură a afecta executarea imparţială şi obiectivă a îndatoririlor”.

În această interpretare, chiar şi interese de natură nepatrimonială pot afecta conduita unei persoane.

Este recomandabil ca apariţia unui eventual conflict de interese să fie detectată încă din timpul procedurii de atribuire a contractului.

O verificare ex-ante şi îndepărtarea riscului de apariţie a conflictului de interese trebuie să reprezinte o prioritate. În verificările efectuate pe această temă este recomandabil să se ţină seama de semnalele din presă, dacă sunt cunoscute.

Sub aspectul riscurilor asupra proiectului, conflictul de interese/concurenţa neloială îmbracă mai multe forme, dintre care menţionăm:

– riscul contractării unor consultanţi care să includă în documentaţia de atribuire elemente care conduc la avantajarea unui anumit ofertant, fapt care denaturează concurenţa;

– riscul influenţării deciziilor cu privire la rezultatul evaluării prin furnizarea de informaţii care induc în eroare în mod deliberat;

– riscul primirii unor oferte trucate.

În etapa de implementare a contractelor de achiziţii trebuie să se verifice dacă persoanele fizice sau juridice implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor s-au angajat la firma câştigătoare, pe parcursul unei perioade de cel puţin 12 luni de la semnarea contractului.

 

CAPITOLUL IV: Recomandări privind managementul procedurii de atribuire (aplicabile beneficiarilor)

 

1.Utilizarea cu precădere a procedurilor competitive

2.Elaborarea documentaţiei de atribuire

– Este interzisă definirea specificaţiilor tehnice astfel încât să conducă către un anumit operator economic sau către un anumit produs.

– Nu este recomandabil să se includă în conţinutul documentaţiilor de atribuire specificaţii de care autoritatea contractantă nu are nevoie (pentru a se evita limitarea în mod artificial a concurenţei).

– Nu pot fi solicitate criterii de calificare şi selecţie care nu sunt prevăzute în legislaţie (nu se pot cere dovezi suplimentare nerezonabile).

NOTĂ:

Nu se pot cere elemente suplimentare faţă de cele prevăzute în art. 185 (Capacitatea economică şi financiară) şi art. 188 (Capacitatea tehnică şi/sau profesională) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi servicii. Potrivit jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, enumerarea prevăzută în aceste articole are un caracter exhaustiv (de aceea, nici legislatorul naţional, nici autorităţile contractante nu pot prevedea cerinţe suplimentare).

3.Stabilirea unui termen realist pentru elaborarea şi depunerea ofertelor, fiind în interesul autorităţii contractante ca ofertanţii să aibă suficient timp la dispoziţie pentru pregătirea ofertei în scopul obţinerii unei concurenţe reale.

4.Evaluarea ofertelor:

– cooptarea în comisiile de evaluare a unor experţi tehnici independenţi;

– solicitarea de informaţii suplimentare şi clarificări, cu respectarea principiului tratamentului egal, înainte de a decide excluderea unui ofertant, coroborat cu acordarea unui timp suficient pentru prezentarea răspunsurilor solicitate;

– luarea în considerare în vederea îndeplinirii criteriilor de calificare a resurselor entităţilor care sprijină/susţin ofertantul (terţi susţinători);

– motivarea temeinică a rezultatului evaluării în cadrul raportului procedurii de atribuire şi includerea la nivelul comunicării privind rezultatul procedurii a motivelor care au condus la respingerea ofertelor.

5.Redactarea contractului

Se personalizează clauzele contractuale incluse în documentaţia de atribuire publicată în funcţie de complexitatea obiectului contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit. Dacă sunt clauze nerezonabile, care nu sunt în acord cu practicile de piaţă, există riscul de a exclude operatorii economici serioşi.

Exemplu:

În cazul introducerii unor clauze care impun contractantului asumarea unor riscuri disproporţionate faţă de practicile de piaţă, candidaţii vor avea tendinţa fie să se retragă din competiţie (reducându-se astfel în mod artificial concurenţa), fie să încerce să se eschiveze:

a)prin introducerea de rezerve (care sunt în mod normal inacceptabile în cadrul unei proceduri deschise); sau

b)acceptându-le formal, dar încercând să le ocolească în faza de execuţie a contractului.

Pentru evitarea acestor consecinţe, este recomandabil ca documentaţia de atribuire şi clauzele de execuţie să fie conforme cu standardele de piaţă în domeniu.

6.Trebuie evitată practica modificării contractului prin acte adiţionale.

7.Aplicarea sancţiunilor prevăzute în contract este obligatorie, dacă nu sunt îndeplinite obligaţiile contractuale. Neaplicarea sancţiunilor prevăzute iniţial ar însemna o înlesnire a condiţiilor de executare stabilite iniţial, incompatibilă cu principiul tratamentului egal şi al transparenţei.

 

CAPITOLUL V: Recomandări privind identificarea riscurilor în procesul de verificare a procedurilor de achiziţie

 

Atunci când se verifică o procedură de atribuire, reprezentanţii Autorităţii de management au în vedere următoarele aspecte:

1.Trebuie să verifice în detaliu cel puţin una dintre ofertele depuse şi să analizeze dacă decizia membrilor comisiei de evaluare coincide.

2.Trebuie să se verifice dacă membrii comisiei de evaluare au justificat acordarea punctajului.

3.Trebuie să se verifice aplicarea corectă a algoritmului de calcul, după caz.

4.În cazul contractelor încheiate în urma unui acord-cadru, contractul subsecvent trebuie verificat prin raportare la acordul-cadru ce a fost încheiat, respectiv la activităţile aferente acestuia, cu preţurile unitare aferente.

5.În cazul în care pe parcursul evaluării ofertelor sunt excluse mai multe oferte, rămânând o singură ofertă admisibilă, trebuie să verifice întreaga procedură de atribuire deoarece acest caz este principalul indiciu că pot exista încălcări ale legislaţiei.

6.Dacă în cadrul unei proceduri de atribuire s-a depus o contestaţie, reprezentanţii Autorităţii de management trebuie să analizeze conţinutul acelei contestaţii indiferent de decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC). Astfel, chiar dacă CNSC a respins contestaţia depusă de un operator economic (ca fiind tardivă/nefondată/retrasă), reprezentanţii Autorităţii de management verifică condiţiile de fond invocate de contestatar şi decid dacă acestea au avut impact asupra modului de derulare a procedurii. De asemenea, în situaţiile în care CNSC consideră că trebuie reluată procedura din etapa de evaluare a ofertelor, reprezentanţii Autorităţii de management trebuie să verifice care sunt elementele şi motivele suplimentare care au intervenit în procesul de reevaluare (dacă se păstrează decizia iniţială, trebuie analizate existenţa şi motivaţia elementelor suplimentare care au condus la menţinerea rezultatului procedurii, iar, dacă se modifică rezultatul, trebuie analizate motivele care au condus la respectiva modificare).

7.Dacă din raportul procedurii rezultă faptul că oferta cea mai competitivă (adică, după caz, cu preţul cel mai scăzut sau cu cel mai bun raport calitate-preţ) a fost inacceptabilă/ neconformă, trebuie să se analizeze cu atenţie motivele care au condus la încadrarea ofertei în prevederile art. 36 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

8.Trebuie analizate cu mare atenţie şi actele adiţionale care se încheie în timpul implementării contractului, deoarece (cu excepţia cazului prevăzut la art. 122 lit. i) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare – modificări substanţiale determinate de circumstanţe imprevizibile) nu sunt permise modificări substanţiale fără aplicarea unei proceduri competitive.

9.Trebuie verificat dacă în raportul procedurii sau în anexele sale se pot identifica etapele evaluării şi clarificările solicitate, cu respectarea tratamentului egal şi încadrarea în termenul de răspuns.

10.Nu sunt admise cerinţe cu caracter discriminatoriu: garanţia să fie emisă de o bancă din România, experienţă în proiecte implementate în România, instruiri efectuate în România, aprovizionarea pe lângă furnizori cu sediul în România, angajarea de personal român etc. În domeniul IT în special, dar şi în alte situaţii, trebuie verificat dacă nu există criterii care să aibă legătură cu limitarea ariei teritoriale, care ar putea avea un caracter discriminatoriu.

11.Este indicată reflectarea în listele de verificare, completate de către reprezentanţii Autorităţii de management, a acelor elemente care au fost analizate şi motivele care au dus la decizia asumată. Nu este suficientă numai completarea cu DA/NU/NU SE APLICĂ, ci trebuie să fie precizate toate detaliile care conduc la acea decizie.

 

Publicat în Monitorul Oficial cu numărul 481 din data de 1 august 2013