Blog juridic de Bucuresti

– analiza publicata in avocatnet.ro in 23 feb. 2010 –

Preţurile ofertate nu mai corespund celor practicate pe piaţă în momentul construcţiei şi pun în pericol finalizarea lucrării. Ce poate face un antreprenor ?

O soluţie ar fi ajustarea preţului.

Ajustarea preţului se încadrează în acele metode de modificare a preţurilor – fie ele de deviz ori forfetare – astfel încât să corespundă realităţilor prezente contractuale, realităţi care diferă faţă de cele de la întocmirea ofertei şi mai apoi semnarea contractului din cauze mai mult externe voinţei antreprenorului şi beneficiarului lucrării.

Întâlnim mecanisme de ajustare a preţului în contracte care se derulează pe durată medie ori lungă – ca regulă, însă şi în contracte încheiate pe durată de până într-un an, a căror durată iniţială se prelungeşte din motive neimputabile antreprenorului, cum ar fi:

i)                    întârzierea în semnarea contractului cu ofertantul adjudecatar în aşteptarea soluţionării unor litigii în legătură cu procedura de atribuire a contractului;

ii)                   beneficiarul lucrării întârzie să dea ordinul de începere a lucrărilor ori întârzie să libereze ampriza (să dea front liber de lucru), fie din cauza întârzierilor în finalizarea proiectării (în contractele unde obligaţia proiectării cade în sarcina beneficiarului), fie din cauze administrative (lipsa autorizaţiei de construire, nefinalizarea exproprierilor etc.);

iii)                 beneficiarul lucrării rămâne fără fonduri şi suspendă contractul (ipoteză foarte întâlnită în România).

Astfel de mecanisme de ajustare a preţului se fundamentează pe o serie de teorii care, în ciuda unor eforturi de a le clasifica în dorinţa de clarificare, rămân destul de confuze atât la nivel internaţional, cât şi la nivel naţional. De exemplu: teoria impreviziunii, clauza de „hardship”, clauze de actualizare/ revizuire/ indexare/ escaladare a preţului, clauza preţului mobil. Ce le uneşte este finalitatea: de a aduce un echilibru rezonabil în economia contractului şi nu întotdeauna bazat strict pe litera lui.

Percepţii ale ajustării preţului: sperietoare sau salvare magică

Parcă pentru a face şi mai dificilă descifrarea mecanismelor ajustării preţului, percepţia beneficiarului lucrării asupra acestei metode de modificare a preţului poate fi chiar diametral opusă faţă de ceea ce vede antreprenorul.

În acest sens, dacă pentru un beneficiar – mai ales autoritate publică, care este ţinut formalităţi laborioase în stabilirea bugetului, ajustarea preţului ar putea părea de-a dreptul o sperietoare, pentru un antreprenor o astfel de modificare i-ar putea da o gură de aer atunci când situaţia financiară riscă să îl sufoce.

False avantaje ale preţului ferm faţă de aplicarea ajustării preţului

În prezent, asistăm la orientarea autorităţilor contractante din România către aplicarea de preţuri ferme, indiferent de perioada de derulare a contractului.

Însă, teama beneficiarilor de lucrări de a include mecanisme de ajustare a preţurilor în ideea că le aduce doar dezavantaje poate părea nejustificată.

Iată câteva exemple de avantaje ale ajustării preţului:

1. Beneficiarul unei lucrări greşeşte considerând că ar face economii dacă impune în toate contractele un preţ ferm. De ce? Pentru că refuzul unei ajustări a preţului pune ofertanţii în faţa a 2 soluţii:

i)                    fie depun oferte de preţ care să includă eventualul risc, de unde rezultă un preţ mai mare încă de la semnarea contractului indiferent dacă intervine sau nu acel risc;

ii)                   fie nu includ riscul în oferta de preţ, în ideea de a câştiga neapărat acel contract, expunându-se astfel riscului de a nu mai putea să-şi execute obligaţiile, ceea ce conduce la rezilierea contractului. Acest lucru nu aduce beneficiarului lucrării decât pierdere de timp şi de bani în căutarea unui alt antreprenor care să preia lucrarea.

Aşadar, adoptarea unui preţ ferm nu garantează beneficiarului efectuarea de economii.

2. Este mai bine pentru beneficiarul lucrării să ia iniţiativa şi să fixeze o formulă de ajustare a preţurilor încă de la început, decât să se afle în postura de a alege între formula propusă de antreprenor sau rezilierea contractului, cu toate inconvenientele aferente (pierdere de timp şi bani în căutarea unui antreprenor care să preia o lucrare executată parţial de altcineva, însă pentru care va fi ţinut răspunzător).

Luând iniţiativa, beneficiarul lucrării:

–         are controlul asupra definirii mecanismului de ajustare şi a condiţiilor în care se efectuează aceasta,

–         poate evalua riscul (poate prevedea cam cât l-ar costa în cazul intervenirii unui astfel de risc), astfel încât să-l introducă în buget.

3. În cazul intervenţiei unor evenimente definite ca factori în mecanismul de ajustare a preţului (de exemplu: creşterea bruscă a preţului la bitum – esenţial pentru prepararea asfaltului, ori la beton armat – esenţial în construcţii de clădiri ori poduri, schimbarea unor cerinţe în standardele de calitate care impun aducerea unor materii prime de la o distanţă mai mare), beneficiarul lucrării limitează riscul rezilierii contractului din pricina imposibilităţii antreprenorului de a-şi executa obligaţiile, devenite, astfel, prea împovărătoare.

4. Includerea unui astfel de mecanism de ajustare a preţului stimulează concurenţa la acordarea contractului în favoarea acelui ofertant care are un preţ competitiv. Astfel, nu se împovărează bugetul autorităţii contractante.

5. Ajustarea preţului funcţionează şi în jos, adică în sensul micşorării preţurilor, ceea ce nu poate decât să fie în avantajul beneficiarului lucrării.

De altfel, o poziţie favorabilă unei formule de ajustare a preţurilor a luat-o şi Asociaţia Română a Antreprenorilor în Construcţii (ARACO), ce menţionează pe primul loc în lista măsurilor de îmbunătăţire a legislaţiei reintroducerea obligativităţii aplicării condiţiilor contractuale FIDIC, considerate ca fiind „ca fiind cele mai echilibrate în partajarea drepturilor, obligaţiilor şi riscurilor între Contractant şi Antreprenor”.

În concluzie

Departe de a face apologia ajustării preţurilor, consider însă, că refuzul constant şi ferm al autorităţilor contractante de a aplica astfel de mecanisme (vezi ignorarea alternativei privind ajustarea preţului în documentaţiile de atribuire, abrogarea Ordinului 915/2008 referitor la modelele de contract FIDIC, ce conţinea o formulă echilibrată şi flexibilă de ajustare a preţurilor) nu constituie cea mai bună alternativă în relaţiile contractuale cu antreprenorii, neaducând avantaje nici antreprenorilor, nici beneficiarilor lucrărilor.